Rettsaker: Gyldigheten av oppsigelse gitt i prøvetiden

0
37

Den norske tannlegeforening går 14.4.2014 til rettsak mot Hordaland Fylkeskommune på vegne av en lisenstannlege om gyldigheten av oppsigelse gitt i prøvetiden, samt krav om erstatning.
Hordaland Fylkeskommune fikk enstemmig medhold i alle rettsinstander: I Tingretten, i Lagmannsretten og i Høyesterett.

Link til tidligere publiserte hele domsavsigelser, “Oppsigelse i prøvetiden”:
Dom i Bergen Byrett 7.11.2014  pdf-versjon her
Dom i Gulating Lagmannsrett 16.9.2015 pdf-versjon her
Høyesterett, avvist 24.11.2015 pdf-versjon her

Kortversjon av domsslutningen i Høyesterett:

Tirsdag 24.november avgjorde Norges Høyesterett at anken fra tannlege Zaidi (Les Den norske tannlegeforening) ikke tillates fremmet for Høyesterett: Hordaland Fylkeskommunes oppsigelse av en «Lisenstannlege» med manglende faglig kompetanse er gyldig. Domsslutningen finner du her: Oppsigelse i prøvetiden Hoyesterett, 24.11.avvist 2015

Sitat  «Høyesteretts ankeutvalg finner enstemmig at verken avgjørelsens betydning utenfor den foreliggende sak eller andre forhold tilsier at saken blir fremmet for Høyesterett, jf. tvisteloven § 30-4. Anken tillates derfor ikke fremmet.»

> Dette betyr at Høyesterett sier at dommen / avgjørelsen har betydning utenfor den foreliggende sak, og at Høyesterett slutter seg til den dommen som Lagmannsretten kom til i så sterk grad at Høyesterett ikke finner noen rimelig grunn til å behandle den i Høyesterett.

 

Her følger kortversjon (resumé) av rettsakene i Bergen Tingrett dom avsagt 7.11.2014 som ble anket til Gulating Lagmannsrett dom avsagt 16.9.2015; med fokus på uttalelser som angår kollegiale og etiske forhold.

 

DOM Avsagt: 07.11.2014 i Bergen tingrett, Bergen. Saksnr.: 14-065613TVI-BBYR/02

Saken gjelder: Gyldigheten av oppsigelse gitt i prøvetiden, samt krav om erstatning.

Saksøker, Syed Mohammad Arib Zaidi, er utdannet tannlege fra et polsk universitet (Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecine). Syed Mohammad Arib Zaidi ble tildelt lisens som tannlege av Statens autorisasjonskontor for helsepersonell (heretter forkortet til SAK) den 30 august 2013.

 

På vegne av saksøker tok advokatfullmektig John Frammer ut stevning og begjæring om gjeninntreden i stilling.

Hovedforhandling ble avholdt i Bergen tingrett 20 og 21 oktober 2014. Partene møtte og avga forklaring. For øvrig ble det ført syv vitner, hvorav ett sakkyndig vitne.

 

Saksøkerens (NTFs advokat) påstandsgrunnlag

  • Retten må ved vurderingen ta hensyn til at det var et annet journalsystem ved tannklinikken på Husnes enn det Zaidi kjente fra tidligere. Saksøker hadde dessuten utdanning på et annet undervisningsspråk, og var opplært i en annen tradisjon hva gjelder føring av journalen. Videre var saksøker heller ikke kjent med systemet med tannpleier fra Polen. Rutinene mellom tannlege og tannpleier kom overraskende på ham.
  • Zaidis prestasjoner var på et nivå som arbeidsgiver måtte tåle da han var i praksisperiode, ikke hadde arbeidserfaring fra tidligere, og med hensyn til at han hadde sin utdanning fra et universitet i Polen.
  • I en slik stilling som saksøker hadde, må det aksepteres at det faglige nivået ligger lavere enn ellers, uten at det kvalifiserer for oppsigelse.
  • Det alt vesentligste av de påberopte feil og mangler skyldes uerfarenhet, mangel på trening og praksis. Det anføres at det som er påberopt ligger innenfor problemstillinger som er kjent også for erfarne tannleger, og kunne vært rettet ved ytterligere trening, opplæring og veiledning.
  • Det vises til vitneforklaringen til Øyvind Asmyhr. Retten må legge større vekt på vurderingen til en sensor fra det odontologiske fakultetet, enn på uttalelsene fra en klinikksjef som ikke har erfaring med lisenstannleger. Vitnet Asmyhr mente at saksøker ville bestått eksamen både til niende og tiende semester. Vitnet Asmyhr forklarte at feilene ikke var av en slik karakter at det var fare for pasientsikkerheten eller tannhelsen.
  • Dekan Pål Barkvoll ved Universitetet i Oslo forklarte at studentene som uteksamineres fra Universitetet i Polen etter fem år, mangler 1.600-1.800 timer med praksis.
  • Etter saksøkers vurdering er den reelle årsaken til oppsigelsen samarbeidsproblemer med en tannpleier.
  • Det anføres at Hordaland fylkeskommune ikke har oppfylt sin veiledningsplikt. Den veiledning som er gitt, har vært mangelfull sett hen til den utdanning Zaidi har.
  • Det er ikke dokumentert hvilken opplæring som ble gitt. Zaidi har kanskje fått opplæring og veiledning i 100 timer. Det anføres at han ikke har fått nødvendig og tilstrekkelig veiledning og opplæring, og dermed heller ikke har fått anledning til å korrigere eventuelle feil og forbedre seg.
  • Det anføres videre at grove saksbehandlingsfeil medfører at oppsigelsen er ugyldig.
  • Det må legges vesentlig vekt på feil og mangler ved saksbehandlingen i forbindelse med oppsigelsen og den belastning dette har påført saksøker. Det foreligger ikke dokumentasjon på at det er gjennomført forsvarlig saksbehandling i fylkeskommunen.
  • En oppsigelse vil lett bli kjent i hele arbeidslivet. Han vil da lett forbli arbeidsledig i lengre tid. Dette har han allerede erfart. Et alternativ er å starte studiet på nytt. Dette er imidlertid særdeles byrdefullt i forhold til den byrden arbeidsgiver vil bli pålagt ved fortsatt veiledning.
  • Oppsigelsen og dens begrunnelse har vært krenkende for saksøker, og dette har påført ham både en fysisk og psykisk belastning.

 

 

Saksøktes påstandsgrunnlag

  • Saksøkers situasjon er parallell til et stort og voksende antall utenlandsstudenter. Han må skaffe seg realkompetanse gjennom videre utdanning. Betalt opplæring i produserende stilling i tannhelsetjenesten er ikke realistisk.
  • Saksøker ble ansatt i en stilling som tannlege. Han ble ikke ansatt i en praksisstilling eller en opplæringsstilling. Saksøker har lisens som gir ham rett til å praktisere som tannlege under veiledning av tannlege med autorisasjon.
  • Saksøker ble ansatt på prøvetid. Hordaland fylkeskommune var usikker med hensyn til om en skulle foreta ansettelsen av Zaidi. En var imidlertid villig til å gi Zaidi en mulighet. Det forutsettes imidlertid å finne sted en reell vurdering i prøveperioden.
  • Arbeidsgiver har ikke påtatt seg en forpliktelse til å bringe Zaidi frem til autorisasjon som tannlege.
  • Saken gjelder ikke evaluering av lisensordningen, men oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 15-6.

 

Tingretten bemerker

  • Retten har fått seg forelagt en del eksempler på tilfeller av feilvurderinger, feilbehandling, manglende forståelse av grunnleggende behandlingsteknikker, mangler ved journalføringen mv.
  • Retten legger til grunn at det som er fremlagt ikke er uttømmende men eksempler som underbygger Totlands vurdering om mangler i Zaidis faglige dyktighet, som hun har fremlagt for overtannlege og fylkestannlege. De to sistnevnte deler Totlands faglige vurdering.
  • Blant de fremlagte eksempler har retten bl a merket seg underbilag 13. Zaidi ville gi en 13 år gammel gutt time for selv å operere ut en visdomstann. I følge Totland er dette en normal situasjon som det vanligvis ikke skal gjøres noe med. Uansett er det ikke en oppgave for en allmenntannlege, men for en spesialist å operere ut en slik visdomstann.
  • Det er også lagt frem flere eksempler på kariesangrep som ikke ble ordentlig registrert og behandlet. Det er lagt frem eksempel på at det er fjernet for mye tannsubstans, med det resultat at tannen har fått uopprettelig skade, og er tapt.
  • Videre at det er lagt fylling uten grunn på en pasient som ikke hadde behandlingstrengende karies. Pasienten var svært forkjølet. Tannlegen skal da i følge Totland være oppmerksom på at smerter i overkjeven kan skyldes bihulebetennelse.
  • Videre på at Zaidi har gjort forsøk på å fjerne karies uten å lykkes med dette, slik at det etter preparering og fyllingsterapi fortsatt er karies til stede.
  • Tannklinikken på Husnes har mottatt to klager på behandlingen fra pasienter som Zaidi har hatt til behandling. Tannklinikken har satt inn tiltak, slik at de fleste av pasientene Zaidi har hatt til behandling skal inn til kontroll og revurdering av behandlingen de er gitt.
  • Etter Totlands vurdering er det ikke tilstrekkelig med veiledning fra arbeidsgiver for å avhjelpe manglene i Zaidis faglige dyktighet. Hun vurderte det slik at han ikke har tilstrekkelig praktisk trening. Dette gjelder innenfor flere fagområder. Etter hennes vurdering har han behov for mye opplæring og praktisk trening. Hun mente det ikke var mulig ved veiledning i løpet av seks til tolv måneder, å løfte ham opp til et faglig nivå som kan gi ham autorisasjon som tannlege i Norge.
  • Utdanningssjefen i Tannlegeforeningen, Øyvind Asmyhr som for øvrig også selv har lang erfaring som tannlege, og dessuten er sensor ved det Odontologiske fakultetet i Oslo, har fått seg forelagt eksemplene som er fremlagt som bilag til prosesskrivet. Han har riktignok ikke hatt tilgang til originale røntgenbilder eller sett pasientene, slik Anne Sigrid Totland har. Etter gjennomgangen mente han at det ikke var fare for pasient- eller tannhelsen. Han mente feilene som var gjort var mindre alvorlige, og at dette er noe som vil rette seg med mer trening og erfaring. Han mente også å se en progresjon i Zaidis ferdighetsutvikling.
  • Retten finner det klart sannsynliggjort at oppsigelsen er begrunnet i manglende faglig dyktighet, jf arbeidsmiljøloven § 15-6. Etter rettens vurdering er det tilstrekkelig bevismessig dekning for de faktiske forhold som har begrunnet oppsigelsen. Retten viser først og fremst til vitneforklaringen til vitnet Totland. Hennes forklaring underbygges også av forklaringene til vitnene Åsan, Råen, Vivelid og Tødenes. Retten kan ikke se at vitnene skulle ha noe motiv for å forklare seg uriktig om forholdene saken gjelder.
  • Oppsigelsen er etter rettens vurdering utvilsomt begrunnet i forhold som prøvetiden tar sikte på å avklare. Etter bevisførselen er det ikke tvil knyttet til det forhold at manglende faglig dyktighet er det reelle oppsigelsesgrunnlaget. Skjønnet som arbeidsgiver har utøvd med hensyn til Zaidis skikkethet, faglige dyktighet, må retten være varsom med å prøve.
  • Gjennomgangen som ble foretatt av Asmyhr fra tannlegeforeningen er av mer overfladisk karakter. Han har ikke fullstendig oversikt over situasjonen, slik Anne Sigrid Totland har. Vitnet er også ansatt i Tannlegeforeningen, som har prosessoppdraget for saksøker. Retten finner derfor ikke at det kan legges avgjørende vekt på hans forklaring, da det fremstår som klart at det skjønnet som er utøvd av Totland er forsvarlig.
  • Grunnlaget for hennes vurdering bygger på observasjoner over lengre tid. Retten tilføyer at retten finner det klart sannsynliggjort at det ikke er tatt utenforliggende hensyn. Det er ikke utøvd et uforsvarlig skjønn. Oppsigelsen er ikke motivert av andre grunner enn arbeidstakers manglende faglige dyktighet.
  • Det må legges til grunn at tannpleier tilbød seg å kalibrere seg med Zaidi. Etter Totlands forklaring legger retten til grunn at det kan forekomme uenighet mellom fagfolk om dette. I dette tilfelle var det imidlertid veldig mange tilfeller som var tatt bort fra boring, og det var flere hull som ikke skulle stått til observasjon. Retten finner imidlertid ingen bevismessig forankring for at oppsigelsen skyldes en personalkonflikt.
  • Det vises til vitneforklaringen til fylkestannlege Arne Åsan. I dette tilfelle var man noe usikker på om det var riktig å ansette en lisenstannlege. Man valgte imidlertid å gjøre dette. I denne saken ble det nettopp satt av ressurser til veiledning, og veiledning ble gjennomført.
  • Retten finner heller ikke saksøkers forklaring om manglende veiledning ved Husnes tannklinikk troverdig. Han har på flere andre punkter forklart seg motstridende til øvrige vitner i saken. Det må etter bevisførselen legges til grunn at han ble gitt adekvat veiledning på et nivå som en nyutdannet tannlege. Totland fulgte Zaidi tett opp.
  • Slik oppfølgingen var, og med de tilbakemeldinger som ble gitt, fremstår ikke Zaidis forklaring om at oppsigelsen kom som en fullstendig overraskelse på ham troverdig. Dette underbygges også av e-post fra Zaidi til prosessfullmektig, advokatfullmektig John Frammer 28 februar 2014, hvor Zaidi opplyser at han en uke før møtet spurte klinikksjefen om han burde søke ny jobb. Han ville neppe ha spurt om dette, dersom det forholdt seg slik som han har forklart at han bare ble gitt oppmuntrende og rosende tilbakemeldinger fra Totland.
  • Et moment i den forbindelse er det også at bevisførselen også etterlater et klart inntrykk av at Zaidi overfor Totland var noe tildekkende med hensyn til sine manglende praktiske ferdigheter.

 

Dommen er enstemmig.

DOMSSLUTNING

  1. Hordaland fylkeskommune frifinnes.
  2. Syed Mohammad Arib Zaidi dømmes til å betale 208.305,-

 

 

2. Gulating Lagmannsrett Dom LG-2015-9837 ligger på Lovdata

Sammendrag:

Midlertidig ansettelse som lisenstannlege. Lagmannsretten fant det faktum arbeidsgiver bygde oppsigelsen på – manglende faglig dyktighet – bevist og relevant. Forsiktighet med overprøving av skjønnet. Det forelå heller ikke saksbehandlingsfeil som kunne føre til ugyldighet.

 

Tannlegeforeningens innleide advokat. Påstand:

  • Først når praksisperioden er over har lisenstannlegen et faglig nivå som en nyutdannet norsk tannlege.
  • De generelle retningslinjene for lisenstannleger forutsetter at tannlegen arbeider under veiledning, og at pasientgrunnlaget skal være tilpasset lisenstannlegens nivå.
  • Kartlegging av faglig nivå må derfor foretas før lisenstannlegen får egne pasienter.
  • Det foreligger 2 skriftlige klager, men ingen klager til pasientklagenemnda.
  • Gjennom kurs og kyndig veiledning har han nå oppnådd å få autorisasjon.
  • De 60 kasus som er fremlagt, gjelder i hovedsak unøyaktigheter i journalføring og diskutable kariesvurderinger.
  • Det kan ikke tillegges vekt at det sakkyndige vitnet, Asmyhr, har tilknytning til tannlegeforeningen. Med støtte i i den sakkyndiges vurdering, gjøres det gjeldende at de kasus som er fremlagt ligger godt innenfor forventet forsvarlighetsnivå.
  • I tillegg er oppsigelsen litt farget av tannpleiers irritasjon over at ankende parts vurderinger ikke stemte overens med hennes.
  • Det foreligger grove mangler ved oppsigelsesprosessen. Det gjøres gjeldende at alene på grunn av prosessen rundt oppsigelsen er kravene til saklighet grovt tilsidesatt.
  • Ankemotparten har et samfunnsansvar for oppfølging av det systemet staten har lagt opp til for lisenstannleger.

 

Hordaland Fylkeskommune sier bl.a.

  • Det gjøres gjeldende at vitneforklaringen fra det sakkyndige vitnet, Asmyhr, var ufullstendig, uklar og distansert. Han har selv ikke foretatt umiddelbar observasjon. Hans forklaring kan ikke tillegges avgjørende betydning. Den avgjørende vurderingen ligger hos veilederen, som er tillagt kompetanse til å vurdere faglig nivå. Ingen, hverken domstol eller forvaltningsorgan, kan overprøve veileders vurdering og konklusjon.

 

Lagmannsretten bemerker:

Lagmannsretten har kommet til samme resultat som tingretten og kan i det alt vesentlige slutte seg til tingrettens vurderinger.

 

  • Mot dette står forklaring fra det sakkyndige vitnet, utdanningssjef i Den norske Tannlegeforening, Øyvind Asmyhr og tannlege Katarzyna Nowakowska-Pikora (Polsk, autorisasjon 2011, red.anm.), som mener de feil som er gjort ligger innenfor en forsvarlighetsmargin.
  • Tannlege Nowakowska-Pikora, som var vikarierende veileder for ankende part, har en annen oppfatning enn tannlege Anne Sigrid Totland og de øvrige vitnene. Sammenholdt med det øvrige bevismateriale, kan hennes oppfatning ikke endre den totale bevisvurdering.
  • Asmyhr har foretatt en vurdering av et antall kasus som er fremlagt til belysning av forskjellige feil begått av ankende part i ansettelsesperioden. Han har ikke foretatt observasjoner. Hans vurdering av det fremlagte rokker etter lagmannsrettens mening ikke ved de vurderinger som er gjort av de fagfolk som fulgte ankende part i det daglige over en periode på nærmere fem måneder. Det er for øvrig tilstrekkelig å vise til tingrettens vurdering som lagmannsretten slutter seg til.
  • Lagmannsretten legger betydelig vekt på veileders vurdering, som støttes av tannpleier og tannlegesekretær.
  • Manglende faglig dyktighet er begrunnet i flere forhold, ikke bare manglende praksis fra studiet i Polen. Etter bevisførselen er det sannsynliggjort at ankende part heller ikke hadde et forsvarlig faglig nivå etter fem måneders praksis ved klinikken. Når saken ligger slik an, finner lagmannsretten ikke grunn til å gå nærmere inn på hva som i utgangspunktet kunne kreves av en tannlege med den utdanningen ankende part hadde.
  • Lagmannsretten finner ikke holdepunkter for at det ved oppsigelsen er tatt, eller lagt vekt på utenforliggende hensyn.
  • Lagmannsretten finner ikke bevismessig dekning for at den påståtte personalkonflikten med tannpleier, ressursmessige hensyn eller en kombinasjon av disse forhold har vært den reelle årsaken til oppsigelsen.
  • Lagmannsretten legger heller ikke avgjørende vekt på at ankende part nå har fått autorisasjon, etter et opplegg i regi av NAV.
  • Etter dette finner lagmannsretten det klart sannsynliggjort at oppsigelsen er begrunnet i manglende faglig dyktighet, jf arbeidsmiljøloven § 15-6.
  • I likhet med tingretten finner heller ikke lagmannsretten at det er begått saksbehandlingsfeil som kan lede til at oppsigelsen anses som ugyldig.

 

Etter dette blir anken å forkaste.

  • Hordaland fylkeskommune har vunnet saken, og skal tilkjennes erstatning for sakskostnader i medhold av tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. (Totalt 142 000 kroner, red.anm.)
  • Dommen er enstemmig.